法治作为普遍尊重人权的一种制度,反映社会变迁的要求,具有浓厚的文化基础。
总之,可以看出,无论是从国内行政法之间相互学习借鉴,表现为一种趋同的角度来看,还是从初步形成的全球行政法的角度来看,正当行政程序都扮演着重要角色,是行政法全球化不可或缺的一部分,可以说在某种程度上正当行政程序的发展是行政法全球化的指示器,如何针对这种发展趋势适当地变革本国行政法已然成为各国必须应对的课题。[24]Giuseppe Manfredi, Giusto procedimento e interpretazioni della Costituztone, in Procedura, procedimento, processo. Atti del Convegno(Urbino, 14-15 giugno 2007),a cura di L. R. Perfetti, CEDAM, 2010, p. 100. [25]国家理事会(Consiglio di Stato)是意大利中央行政机构的一个特殊部门,现行《意大利宪法》第100条规定了国家理事会的性质:国家理事会是行政机关的法律-行政咨询机构及在行政方面的司法保护机构。
首先,大陆法系国家逐渐重视正当程序与法治国的理念有关。[28][德]齐佩利乌斯:《德国国家学》,赵宏译,法律出版社2011年版,第360、362页。从另一方面来看,在典型的自由主义时期,行政与社会相分离,行政行为是一个封闭的程序,实施行政行为的行政机关只考虑自己负责的公共利益以及由其他行政机关所负责的公共利益,私人利益实际上是被排除在考虑之外。[49]同注43引文,第61页。这些问题的解决实际上是在超国家的层面上追求一种公共目的,因此需要国际性行为进行规制,可以被认为是一种公共行政。
[32][英]安东尼?吉登斯:《第三条道路》,郑戈译,北京大学出版社2000年版,第77、83页。与传统行政法相对比,全球行政法存在一些难以回答的问题。存在着地方自治或区域自治等,其中,正当行政程序是非常重要的一个体现。
[41]李春燕:欧洲良好行政行为法,载《行政法学研究》2007年第3期,第139-144页。[52]参见S. Cassese, Il diritto amministrativo globale: una introduzione, in Riv. trim. dir. pubbl.,2005, n. 2, pp. 331 ss; R. B. Stewart,Il diritto amministrativo globale, in Riv. trim. dir. pubbl.,2005, pp. 633 ss。随着法的全球化进程及全球治理的需要,全球行政法正逐渐形成,正当行政程序恰恰是全球行政法形成的主要表现。意大利统一进程较晚,又因为民族资产阶级的软弱以及强烈民族认同感的缺失,导致与德、法等国相比政治与文化相对落后,尽管如此,其立法传统中也有着法治国的要素。
正因为正当行政程序原则不具有宪法性地位,所以如果法律没有在行政程序中规定抗辩,不能够认为该法是违宪的(宪法法院1974年第32号判决)。其次,正当行政程序在大陆法系国家的发展还与代议制民主的危机与参与式民主的出现有关。
尤其是大陆法系国家,从以前的重实体轻程序到行政程序地位的提高,很多国家也制定了行政程序法典与规范。在立法中,1865年的《行政复议法》第3条的规定就体现了正当行政程序的要求。其次,正当行政程序既表现为约束国家遵守全球性规则的工具,也表现为约束全球规制机构的工具。然而,自20世纪70年代以来,世界的政治、经济、社会、环境、文化等方面都发生着巨大变革:信息革命带来了人类交往的世界化,人类相互依存的的需求增大,贸易、金融跨国化发展,国际性与区域性组织、跨国公司、各种NGO等纷纷建立,超国家权力日益明显,全球化的趋势已经势不可挡。
[46]S. Cassese, Diritto Amministrativo Globule, in S. Cassese (ed.),Dizionario di Diritto Pubblico. Giuffre Editore, 2006, p. 1944. [47]参见龚向前: WTO食品安全争端解决的‘全球行政法思路,载孙琬钟主编:《WTO法与中国论丛》(2011年卷),知识产权出版社2011年版,第201页。[43]参见[英]卡罗尔?哈洛:全球行政法:原则与价值的追问,徐宵飞译,载《清华法治论衡》2011年第14辑,第80-84页。[42]参见同注41引文,第139页。随后在2000年第205号法律修改了行政程序法,作出了许多保证正当行政程序的条款,减弱了以前具有专制意义的条款,比如规定了行政机关在确定期间内作出行政处理完成程序的义务、不加重程序的义务、说明理由的义务、任何公共利益或私人利益的表达主体介入程序的权利、协会或委员会作为分散利益表达者介入的权利、参与程序以审查行政行为、递交书面证据与文件的参与权利等等。
因此,在英美法系国家,行政法是有关规范行政机关的权力和程序的法律规则。[20]意大利著名行政法学家恩里克?归查尔帝(Enrico Guicciardi)在他的著作《行政司法》一书中指出:因为公共利益法律制度认可这种揭示行政行为无效工具的有用性,允许公民提起诉愿,并可能从决定中获得赔偿,但是不会为此最小程度地破坏原则,即行政法官仅仅审查被诉行为是否与公共利益相抵触,而不是考虑起诉者的个人利益。
正当行政程序的内涵也是不断丰富与发展的,听取申辩、回避、说明理由、公开、透明、参与等都成为正当行政程序的内容。[6]汤德宗:论宪法上的正当程序保障,载《宪政时代》1989年第4期,第4-5页。
而在大陆法系国家,根据传统行政法理念,公共利益优先,行政程序本身最初并没有得到重视。[27]刘飞:《德国公法权利救济制度》,北京大学出版社2009年版,第24页。正当行政程序发挥了它的重要作用,因为它已经逐渐为所有法律制度所接受。[9]Pietro Cerami, diritto at processo e diritto ad un giusto processo: radici romane di una problematica attuale, in Dirztto romano, tradiz-ione romanistica eformazione del dirztto europeo. Atti delle Giornate di studio in rzcordo di Giovanni Pugliese, a cura di Letizia Vacca, CE-DAM, 2009,p. 44. [10][意]桑德罗?斯奇巴尼:罗马法体系的典型特征,张礼洪译,载《法学》2006年第2期,第137页。意大利对正当行政程序的吸收经历了曲折的过程。公共利益的界定权属于立法者,行政机关的任务是维护公共利益,它是惟一有权衡量公共利益的主体。
公共行政机关的职位,除法律规定的情况外,以竞争性考试的方式获得。全球行政规制体制可以从两个方面体现对私人的保护:一方面是对国内公权力制定规则进行干预,通过对国内行政规则的介入而保护私人的权利与自由。
行政当局说明理由的义务等[9]Pietro Cerami, diritto at processo e diritto ad un giusto processo: radici romane di una problematica attuale, in Dirztto romano, tradiz-ione romanistica eformazione del dirztto europeo. Atti delle Giornate di studio in rzcordo di Giovanni Pugliese, a cura di Letizia Vacca, CE-DAM, 2009,p. 44. [10][意]桑德罗?斯奇巴尼:罗马法体系的典型特征,张礼洪译,载《法学》2006年第2期,第137页。
另一方面也应该约束制定全球行政规则的超国家规制机构,从而达到保护私人的目的。此外,在欧洲大陆国家,不可忽视的是欧盟法的影响。
在诉讼的任何状态和阶段中,辩护权都是不可侵犯的。[7]有学者认为,从李维的《罗马史》以及西塞罗的《论共和国》中的记载可以确定向民众申诉制度在罗马王政时期就已经存在,但这在罗马法学者中是有争议的。20世纪以来,各国行政法都发生了变化,正当行政程序逐渐成为行政行为的一项基本原则,甚至在某些大陆法系国家成为一项宪法性原则。而在大陆法系国家,根据传统行政法理念,公共利益优先,行政程序本身最初并没有得到重视。
全球行政规制规则与传统国际行政法规范有所不同,因为根据典型的国际国内的二元概念,传统上国际层面的合法性主体只有国家,不可能承认直接适用于私人的全球性规则。正当程序来源于英国自然公正的原则,主要包括两个内容:一是任何人不得在与自己有关的案件中担任法官,即避免偏私规则。
关于法的全球化的内涵仍有争论。全球化意味着较少壁垒,对人类共同价值的逐渐认识。
[41]李春燕:欧洲良好行政行为法,载《行政法学研究》2007年第3期,第139-144页。二是指行政法的发展超越国家的限制,形成全球行政法。
[5]董云武:《世界人权约法总览》,四川人民出版社1990年版,第285页。例如,针对国家方面,为了贯彻《保护世界文化和自然遗产公约》,在确定属于世界文化财产的名录时,规定国家与联合国教科文组织世界遗产委员会秘书处之间的合作与咨询的方式。尤其是大陆法系国家,从以前的重实体轻程序到行政程序地位的提高,很多国家也制定了行政程序法典与规范。除了出现在国际性条约中,全球规制机构也通过对正当程序的规定加强自己的合法性。
首先,大陆法系国家逐渐重视正当程序与法治国的理念有关。[17]奥地利率先在1926年制定了第一部行政程序法,对欧洲大陆其他国家行政法影响极大,随后波兰与捷克斯洛伐克(1928年)、南斯拉夫(1930年)、匈牙利(1957年)、西班牙(1958年与1992年)、瑞士(1969年)以及德国(1976年)、意大利(1990年)等国家都制定了行政程序法。
[1]参见刘兆兴主编:《比较法学》,社会科学文献出版社2004年版,第117-127页。[20]意大利著名行政法学家恩里克?归查尔帝(Enrico Guicciardi)在他的著作《行政司法》一书中指出:因为公共利益法律制度认可这种揭示行政行为无效工具的有用性,允许公民提起诉愿,并可能从决定中获得赔偿,但是不会为此最小程度地破坏原则,即行政法官仅仅审查被诉行为是否与公共利益相抵触,而不是考虑起诉者的个人利益。
二是一个人在自己将受到权力的不利影响时有为自己辩护的权利,即公平听证规则。其中第1款规定,欧盟公民对于涉其事务享有受到欧盟机构及部门公正、公平及在合理期间处理的权利。